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施工人突破相對性原則 起訴發包人須滿足法定條件
瀏覽次數：1603《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。（以下簡稱“第二十六條”）自2005年1月1日該司法解釋施行以來，已經形成了一大批實際施工人適用第二十六條起訴的訴訟案件。最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》（以下簡稱“《理解與適用》”）對第二十六條的適用做了詳細解釋；部分法院在案件審理中形成了比較一致的判案思路。司法解釋和法院的審判實踐對實際施工人和發包人的利益均產生影響，兩者需要在實務中采取措施應對。
實際施工人的定義與合同相對性原則
《理解與適用》第218頁對“實際施工人”的定義為“無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人”。因此，當承包人（即司法解釋第二十六條的“轉包人、違法分包人”）將建設工程非法轉包、違法分包后，施工義務全部轉由實際施工人履行，實際施工人與發包人全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成事實上的權利義務關系。換言之，當承包人對承接的施工項目“撒手不管”的情況下方可突破合同相對性，實際施工人可以在沒有直接合同關系的情況下直接起訴發包人（見《理解與適用》第223頁第5行）。至于判定承包人與實際施工人之間的合同效力，應嚴格遵守《合同法》第五十二條（合同無效的法定情形）以及司法解釋第一條的規定。根據《理解與適用》第218頁第2行的論述，承包人與“施工人”簽訂勞務協議或者非主體結構工程的分包合同，則為有效合同關系。此時的“施工人”不能定性為“實際施工人”，不能適用第二十六條，此時“施工人”應當且只能向承包人主張權利，不得突破合同相對性直接向沒有合同關系的發包人主張權利。
承包人的訴訟地位
實際施工人直接起訴發包人后，法院為查清事實，應當依申請追加承包人為案件當事人。在民事訴訟中，案件當事人又分為共同被告和第三人，共同被告是與發包人承擔連帶責任的情形，第三人表明與本訴是兩個法律關系，或有牽連，或對本訴雙方訟爭法律關系有獨立請求權（見《理解與適用》第227頁第4行）。《理解與適用》第229頁第11行又特別說明，（實際施工人）主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則，只有特定情形下，以準許突破合同相對性作為補充。實際施工人與發包人之間已經全面實際履行承包人與發包人之間的施工合同并形成事實上的權利義務關系時，實際施工人事實上已取代承包人與發包人形成合同關系，在這種情況下，應當準許實際施工人以發包人為被告起訴，法院可追加承包人為共同被告。其他情形下，在實際施工人與發包人沒有全面實際履行合同并未形成事實上權利義務關系時，盡管合同無效，也應當受合同相對性制約。實際施工人起訴承包人時，法院可追加發包人為第三人。需要特別注意，此處“追加發包人為第三人”的做法延續了第二十六條第一款的規定。
因此可以得出結論，無論合同效力如何，承包人的訴訟地位應當是被告，而承包人和實際施工人在履行合同中發揮作用的大小將決定發包人作為共同被告或者第三人參加訴訟，最高人民法院民事審判第一庭的這一觀點應當引起高度重視。而如何判斷“全面履行”和“全面取代”有待在審判實踐中明確。
通常情況下法院審理的思路
當案情適用第二十六條時，除需要判定承包人與實際施工人之間合同關系的效力外，法院判決發包人承擔付款責任還會考慮以下兩個因素：一是發包人與承包人之間工程款是否結清，因為“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”；二是是否有書面證據顯示發包人為結清工程款做出過足夠努力，以使工程款未清償的責任歸于承包人。
有的法院對承包人與實際施工人之間合同關系的效力判定傾向于從寬處理，即使合同有效，仍然支持實際施工人向發包人主張權利，將發包人和承包人作為共同被告，判決發包人與承包人向實際施工人承擔連帶責任。筆者認為如此處理不妥，不符合《合同法》的規定。如何把握合同相對性的界限，實質是公共政策取舍與平衡的課題。保護實際施工人的利益有利于社會穩定；堅持合同相對性則有利于市場交易秩序穩定，是遵守《合同法》的需要。現實中，很多大型項目的發包人面對數個承包人，包括總承包人和專業工程承包人，并無精力和渠道對“實際施工人”予以關注，并對承包人工程款的對外支付缺乏控制和了解。一旦有承包人轉包并惡意拖欠實際施工人款項，而發包人又未完成結算，則將面臨來自“未知的實際施工人”的訴訟風險。
實際施工人和發包人的各自對策
鑒于最高人民法院民事審判第一庭編著的《理解與適用》一書認為實際施工人直接起訴發包人必須滿足兩個條件：一是實際施工人與承包人之間合同無效；二是實際施工人必須“全面取代”承包人在施工合同中的履約角色。因此，實際施工人在施工過程中應注意收集相應書面證據，采取向發包人發工程聯系函，與發包人代表直接聯系工程事宜，直接收取工程款等措施，以形成與發包人之間的事實和書面的合同關系。
發包人為避免來自“未知的實際施工人”的訴訟風險，一方面應在與承包人的施工合同中約定禁止轉包和違法分包以及違約責任的條款；另一方面對承包人的工程款使用進行監督，可以約定發生拖欠分包單位工程款或者農民工工資的情形，發包人有權代其墊付并在應付款中直接扣除。施工合同約定的付款節點到達前，發包人應及時與承包人進行結算并支付。在結算過程中，發包人應書面通知承包人，列明缺少的資料或需要配合的事宜，要求限期提供資料或配合結算，以避免承擔欠付工程款的不利后果。（作者：陳貝力）
摘自：中國建設報